Юрист - онлайн

Проверка результатов оперативно-розыскной деятельности для решения вопроса об использовании их в доказывании

Ю. П. ГАРМАЕВ

кандидат юридических наук, доцент

(Иркутский институт повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры РФ)

Правоприменительная практика последних лет наглядно демонстрирует, что наибо­лее сложные, организованные и общественно опасные проявления преступной деятель­ности, такие как убийства по найму, должностные преступления, преступления, связан­ные с незаконным оборотом наркотических средств, террористические акты и др., не­возможно раскрывать традиционным следственным путем. В работах таких ученых, как В. А. Азаров, Д. И. Бедняков, В. С. Бурданова, Е. А. Доля, Л. Я. Драпкин, О. Д. Жуков, Ю. В. Кореневский, М. П. Поляков, А. Б. Соловьев, М. Е. Токарева, А. Ю. Шумилов и др., подчеркивается, что результаты оперативно-розыскной деятельности (ОРД), при надлежащем их использовании, являются одним из самых важных источников доказа­тельственной информации.

Изучение следственной и судебной практики по некоторым категориям преступле­ний показывает, что результаты ОРД часто выступают в качестве основания для возбуж­дения уголовных дел и в последующем трансформируются в ключевые доказательства обвинения. К такой категории относятся уголовные дела о взяточничестве. Свыше 80 % из них, «доведенных до суда» и завершившиеся вступлением в силу обвинительного приговора, возбуждаются в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ).

Иркутский институт повышения квалификации прокурорских работников Генераль­ной прокуратуры РФ провел специальное изучение уголовных дел о взяточничестве (ст. 290 и 291 УК РФ). В рамках выездных семинаров в 9 субъектах РФ были проанали­зированы материалы 53 уголовных дел. Особое внимание было обращено на то, каким образом были легализованы, то есть использованы в доказывании по уголовным делам, результаты ОРД.

Из 53 уголовных дел 44 было возбуждено по фактам вымогательства взятки с прове­дением широко распространенной операции «изобличение вымогательства взятки» 1 на основе такого вида ОРМ, как оперативный эксперимент (п. 14 ч. 1 ст. 6 Закона «Об опе­ративно-розыскной деятельности». Далее - Закон об ОРД).

Необходимо иметь в виду, что приведенный ниже алгоритм проверки результатов ОРД применим не только по делам обозначенной категории, но и по делам о коммерче­ском подкупе (ст. 204 УК РФ), о вымогательстве (ст. 163 УК РФ) и др.

В нашем случае аналогия в части проверки и использования результатов ОРД умест­на и для дел о незаконном сбыте наркотических средств (чч. 2-4 ст. 228 УК РФ), где проводится такое ОРМ, как проверочная закупка (п. 4 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) наркоти­ческих средств под контролем оперативно-розыскных подразделений органов дознания. Таким образом, этот алгоритм может быть применен по аналогии в расследовании дел различных категорий.

В рамках данной статьи мы не ставили целью подготовку подробных методических рекомендаций по использованию результатов ОРД. По данному вопросу имеется откры­тая литература 2. В настоящей публикации хотелось бы предложить лишь краткий алго­ритм проверки и оценки результатов ОРД, используемых в доказывании по уголовным делам.

Несколько предварительных замечаний:

1.  В УПК РФ Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ в ст. 5 введен п. 36′. В нем впервые дано законодательное определение результата ОРД: это сведения, полу­ченные в соответствии с Федеральным законом об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершаю­щих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.

Редакция ст. 89 УПК РФ, где сказано: «В процессе доказывания запрещается исполь­зовать результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требова­ниям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом», позволяет от противно­го сделать вывод, что при соблюдении процессуальной процедуры результаты ОРД в доказывании по уголовным делам использоваться могут 3.

Из сказанного следует важное правило: результаты ОРД сами по себе не являются доказательствами. Чтобы стать таковыми, они должны быть: 1) получены в порядке и без нарушений Закона об ОРД; 2) введены в уголовный процесс в соответствии с поло­жениями УПК РФ, регулирующими собирание, проверку и оценку доказательств (см. также ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД).

2.  В соответствии с ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД представление результатов ОРД осуще­ствляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Одним из этих ве­домственных нормативных актов является совместная инструкция «О порядке представ­ления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» от 13 мая 1998 г. 4.

3.  Ни Закон об ОРД (ч. 1 ст. 6), ни иные открытые нормативно-правовые акты не да­ют определений видов ОРМ, не регулируют обязательный порядок их проведения, пол­ный состав участников, способы закрепления результатов, наименования и формы со­ставляемых документов и т. д. Понятия видов ОРМ, отдельные требования к их прове­дению и документированию имеются в секретных нормативных актах МВД, ФСБ и дру­гих правоохранительных органов.  Однако, во-первых, эти данные сформулированы кратко; во-вторых, они имеют часто обобщенный или рекомендательный характер; в третьих, следователи, прокуроры, судьи, адвокаты и другие участники уголовного судо­производства не имеют доступа к этим нормативным актам.

Пробелы в законодательстве влекут различные негативные последствия. Одно из них - самое широкое разнообразие практики в регионах, связанной с проведением ОРМ; допустимости тех или иных действий в их рамках; составления итоговых документов и т. д. Суды различных регионов также неоднозначно подходят к вопросу о допустимости доказательств, полученных на основе результатов ОРД.

В -некоторых регионах отдельные работники и даже целые подразделения пытаются внедрить явно порочную практику проведения ОРМ и использования их результатов в доказывании. Например, не прекращаются попытки проводить обследование помещений (в том числе жилых), зданий и сооружений как вид ОРМ (п. 8 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) до возбуждения уголовного дела в порядке, характерном для производства обыска. Опе­ративными работниками с применением насилия вскрываются помещения без согласия их владельца, присутствующим лицам запрещается покидать место обследования и т. д. К сожалению, анализ законодательства и ведомственных инструкций действительно не дает возможности сформулировать однозначный вывод о том, чем, например, отличает­ся оперативное гласное обследование жилого помещения, проводимое на основании судебного решения до возбуждения уголовного дела, от обыска такого помещения, про­водимого следователем по возбужденному делу.

Часто мероприятия, характерные для такого вида ОРМ, как оперативный экспери­мент (п. 14 ч. 1 ст. 6 Закона Об ОРД), проводятся под видом наблюдения (п. 6 ч. 1 ст. 6 Закона Об ОРД). Причина, что называется, лежит на поверхности - проведение опера­тивного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресе­чения и раскрытия тяжких (и особо тяжких) преступлений, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ч. 8 ст. 8 Закона Об ОРД), и только на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (ч. 7 ст. 8 Закона Об ОРД). Между тем наблюдение не требует соблюдения столь жестких условий. Отсутствие в нормативно-правовых актах открытого характера определений видов ОРМ, порядка их проведения и способов фик­сации результатов позволяет оперативно-розыскным подразделениям при необходимо­сти подменять одно мероприятие другим.

Обратим внимание, что суду или стороне защиты для того, чтобы прийти к аргумен­тированному выводу о незаконности такого рода действий, необходимо, как минимум, запросить и проанализировать секретные ведомственные инструкции. Очевидно, что даже мысль об этом приходит в голову не каждому. Не приходится говорить и о необхо­димости преодоления сложностей организационного характера. В то же время реальные и эффективные средства проверки законности осуществления ОРД имеются в руках надзирающих прокуроров 5.

4.  Необходимо помнить, что следователь, дознаватель, должностные л!ща органов прокуратуры, не вправе принимать непосредственное участие в проведении ОРМ, в данном случае - в оперативном эксперименте. Основных причин тому две:

- названные должностные лица - участники уголовного судопроизводства, не имеют отношения к подразделениям, имеющим право осуществлять ОРД (ч. 1 ст. 13 Закона об ОРД);
-  если следователь так или иначе участвовал в проведении ОРМ, например, переда­вал помеченные купюры и технические средства взяткодателю 6, инструктировал его в отношении порядка передачи взятки и т. п., то такой следователь может быть признан свидетелем (ст. 56 УПК РФ), что является обстоятельством, исключающим его участие в производстве по данному уголовному делу (п. 1 ч. 1 ст. 69 УПК РФ).

Вместе с тем не исключается участие следователя (надзирающего прокурора) в пла­нировании ОРМ, в консультировании работников оперативно-розыскных подразделений по вопросам проведения ОРМ, закрепления их результатов, перспектив их последующе­го использования и т. д. Личный следственный опыт автора показывает, что очень часто следователю (прокурору) приходится буквально самому готовить проекты соответст­вующих документов, поскольку лица, уполномоченные к их подписанию, далеко не всегда способны их грамотно составить.

5.  Как показывает проведенное обобщение, у практических работников наиболь­шие затруднения вызывают вопросы документирования факта изъятия предметов, веществ и документов в ходе и по результатам проведения ОРМ. Не пытаясь сделать невозможное - дать единую рекомендацию для всех возможных ситуаций, перечислим способы, которые используются в разных регионах и которые, на наш взгляд, при си­туационно правильном применении не противоречат требованиям законодательства. Итак, изъятие предметов, веществ и документов, в том числе предметов, средств и орудий преступления, производится в рамках: 1) осмотра места происшествия; 2) ос­видетельствования; 3) выемки; 4) обыска; 5) личного обыска; 6) любого вида ОРМ со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД (право изымать при проведении ОРМ пред­меты, материалы и сообщения) 7; 7) специального вида ОРМ - «сбор образцов для сравнительного исследования» (п. 3 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД); специального вида ОРМ - «проверочная закупка», если речь идет о предметах собственно закупки, на­пример о наркотиках (п. 4 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД); и др. При этом до возбуждения уголовного дела изъятие возможно в рамках мероприятий, предусмотренных пп. 1, 2, 6, 7 и 8 данного перечня.

6) Необходимо четко различать и разграничивать оперативно-розыскную деятель­ность с целью выявления, раскрытия и расследования преступлений, и администра­тивную деятельность, осуществляемую в порядке, предусмотренном КоАП РФ. В рам­ках последней также могут быть обнаружены и зафиксированы следы правонарушений и преступлений, доставлены и задержаны лица, произведен их досмотр, изъятие вещей и документов и т. д. (ст. 27.1, 27.7, 27.10 КоАП и др.). Но вряд ли допустимо «смешение» оперативно-розыскных и административных процедур. Например, полагаем, что непра­вомерной будет такая деятельность оперативных подразделений, когда сначала прово­дится проверочная закупка наркотических средств, а по ее результатам составляется протокол об административном правонарушении с изъятием наркотиков.

1 В разных регионах ее называют по-разному: «операция “Вымогатель”»; «оперативный экспери­мент по изобличению вымогателя» и др.

2 См., например: Кореневский Ю. В., Токарева М. Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам: Метод, пособие. М., 2000; Соловь­ев А. Б. Доказывание по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (досудебные стадии). М, 2003. Интересные рекомендации подготовлены прокуратурами Красноярского, При­морского, Хабаровского краев и других прокуратур субъектов РФ.

3 См.: Соловьев А. Б. Указ. соч. С. 90.

4 Утверждена приказом ФСНП РФ № 175, ФСБ РФ № 226, МВД РФ № 336, ФСО РФ № 201, ФПС РФ № 286, ГТК РФ № 410, СВР РФ № 56 от 13 мая 1998 г.. согласована с Генеральной прокурату­рой РФ. Настоятельно рекомендуем всем практическим работникам изучить эту инструкцию. Она имеет открытый характер и опубликована, в частности, в правовой базе «Консультант Плюс» и подобных.

5 См.: Приказ Генерального прокурора РФ № 56 от 25 апреля 2000 г. «Об организации надзора за исполнением Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности”».

6 В разных регионах лицо, непосредственно передающее предмет взятки взяткополучателю (день­ги продавцу наркотиков и др.), называют по-разному, например «закупной», «торпеда», «датчик» и т. п.

7 Вместе с тем такой способ изъятия, во-первых, не распространен широко в регионах; во-вторых, авторы ряда публикаций считают, что буквальное, грамматическое толкование приведенной нор­мы позволяет проводить изъятие только в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.

 

|0 комментариев