Отстаивание интересов стороны обвинения в суде всеми незапрещенными средствами как принцип формирования методических рекомендаций для государственных обвинителей
Ю. П. ГАРМАЕВ
доктор юридических наук
(Иркутский институт повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры РФ)
Каждый прокурорский работник, кому доводилось регулярно «садиться в процесс» по уголовному делу, обязательно припомнит пренеприятные ситуации, когда уже на стадии подготовки к процессу обнаруживаются нарушения закона и следственные ошибки, могущие повлечь в суде разрушение всей системы обвинительных доказательств. Но дело направлено в суд (и чаще всего не тем, кто «идет в процесс»), а значит, поправить уже практически ничего нельзя. В подобных ситуациях у каждого прокурорского работника, вслед за чувством досады и возмущения работой оперативника, следователя, надзирающего прокурора, возникает правовая и этическая дилемма - согласиться с доводами стороны защиты, отказавшись от обвинения, или сделать все возможное, законное и допустимое, чтобы «спасти дело» в суде?
Для юристов, не работавших в правоохранительной сфере, может показаться странным и даже безнравственным следующее обстоятельство: результаты специального анкетирования гособвинителей, проведенного в Иркутском институте повышения квалификации прокурорских работников Генпрокуратуры РФ, показали решимость наших коллег «любой ценой спасти дело», даже при многочисленных нарушениях закона в досудебных стадиях. Так ответили 100 % из 350 анкетированных. Вместе с тем в анкетах часто встречались оговорки такого типа: «Моя совесть чиста, если я субъективно убежден(а), что подсудимый виновен, причастен».
Но если гособвинитель решил «идти до конца», то где ему найти научно обоснованные и ни в коем случае не противоречащие закону аргументы в защиту своей позиции?
В рамках проведенных нами выездных занятий в прокуратурах и УВД Сибирского, Дальневосточного и Уральского федеральных округов были изучены уголовные дела, где в доказывании использовались результаты оперативно-розыскной деятельности. Речь, прежде всего, идет о таких категориях преступлений, как незаконный сбыт наркотиков (ст. 22 8′ УК РФ) и взяточничество (ст. 290-291 УК РФ). Судебная практика демонстрирует опасную для стороны обвинения тенденцию - «лавину» оправдательных приговоров с указанием на нарушения закона, связанные с ОРД.
Вот лишь два из типичных нарушений закона, которые допускаются правоприменителями:
- в нарушение ч. 7 ст. 8 Федерального закона от 12 августа 2005 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон об ОРД) постановление о проведении проверочной закупки утверждается ненадлежащим лицом (не первым руководителем органа, осуществляющего ОРД);
- в документах, составляемых по результатам оперативно-розыскных мероприятий, часто допускаются ошибки в названии соответствующего мероприятия. Например, «контрольная закупка» вместо «проверочная закупка» (п. 4 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) и многие другие.
Типичные нарушения закона, к счастью, часто объединяет одна особенность - большинство из них носит незначительный характер. Однако приведенные ошибки формально являются нарушениями Закона об ОРД. Отсюда позиция представителей стороны защиты: «Буквальное толкование ч. 2 ст. 50 Конституции РФ запрещает использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, включая любые, даже чисто формальные отступления от его буквы» 1. Суды взяли на вооружение такой подход, а многие государственные обвинители не находят должных аргументов для обоснования ключевых доказательств. В результате заслуживающие самого сурового наказания субъекты (торговцы наркотиками, взяточники и др.) избегают его «по формальным основаниям». Следует ли представителям стороны обвинения (а затем и суду) в подобных ситуациях безоговорочно соглашаться со стороной защиты? Ответ на вопрос, на наш взгляд, должен включать два внешне противоположных, но по сути непротиворечащих друг другу тезиса:
1. На досудебных стадиях сторона обвинения должна активно профилактировать, пресекать и устранять подобные нарушения и ошибки. Нужно их не только выявлять, но и прогнозировать, предвидеть типичные выпады стороны защиты 2.
Проще говоря, когда еще не поздно что-то предотвратить и устранить, следователь, прокурор, иной представитель стороны обвинения должен принципиально и жестко реагировать на любые ошибки и нарушения, всеми силами бороться с непрофессионализмом и нарушениями закона в нашей среде. При этом мыслить следует «на опережение», стараться рассуждать как квалифицированный адвокат.
2. В случае если некоторые нарушения не были выявлены и устранены на досудебных стадиях, например до выполнения требований ст. 218 УПК РФ, государственный обвинитель вправе предложить суду признать допустимыми соответствующие доказательства.
Для этого у гособвинителя в состязательном процессе должны быть научно обоснованные, не противоречащие закону и практически проверенные аргументы. Их условно можно разделить на общие и частные. Начнем с первых:
а) Недопустимыми следует признавать лишь доказательства, полученные в результате не формальных, а сущностных и при этом существенных нарушений закона, повлекших нарушение принципов уголовного судопроизводства, причинившее реальный вред правам и свободам граждан. Вряд ли следует признавать таковыми отступления буквально от всякой нормы. Например, разве ошибка в наименовании документа «приговор» (приговор) должна с необходимостью повлечь отмену судебного решения? Вполне уместна аналогия с вышеприведенной ошибкой в наименовании ОРМ «проверочная закупка». Такого рода нарушения следует считать устранимыми, или опровержимыми 3.
б) Не все допущенные в рамках ОРД нарушения (даже существенные) являются неустранимыми. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм УПК РФ» отмечается: «…когда в досудебном производстве были допущены существенные нарушения закона, не устранимые (здесь и далее выделено мной. — Ю. Г.) в судебном заседании… судья… возвращает дело прокурору для устранения допущенных нарушений». Подробное изучение этих руководящих разъяснений позволяет сделать вывод, что Верховный Суд фактически вернулся 4 к разграничению нарушений закона на несущественные и (или) устранимые, в противовес существенным и (или) неустранимым, предусматривая для них противоположные правовые последствия.
в) В качестве аргумента в пользу допустимости доказательств, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, но с несущественными нарушениями законодательства об ОРД, приведем позицию К. Б. Калиновского: «…доказательства формируются не в ходе ОРД, а только при осуществлении уголовно-процессуальных действий 5. Следовательно, нарушения Закона об ОРД не должны с необходимостью влечь за собой недопустимость использования результатов ОРД в процессе. Указанные нормы Конституции (ст. 50 ч. 2. - Ю. Г.) и УПК РФ 6, прежде всего, предусматривают нарушения уголовно-процессуальной, а не оперативно-розыскной формы» 7
Частными аргументами в защиту спорных доказательств (например, «ненадлежащее лицо» утвердило постановление о проведении ОРМ) могут быть следующие:
а) Закон об ОРД гласит: «руководитель органа». Термин следует толковать в том значении, что руководителей может быть и несколько.
б) Часть 2 ст. 9 Закона определяет, что перечень руководителей, уполномоченных к подписанию отдельных документов, устанавливается ведомственными нормативными актами. Некоторые из них содержат не односубъектные, а многосубъектные перечни должностных лиц.
в) Быть может, имела место ошибка при подготовке проекта документа, например, его подписало надлежащее лицо, но в месте, где указаны реквизиты ненадлежащего.
Перечень такого рода аргументов «во спасение» можно и продолжить 8.
Итак, в случае если сторона обвинения выявила и представила суду аргументированные доводы в пользу несущественности и (или) устранимости той или иной ошибки, формального нарушения закона, у обвинителя есть шанс добиться признания допустимыми обвинительных доказательств. Это вопрос процессуального спора сторон в суде. Причем победителем в этом споре становится не столько тот, кто «объективно прав» 9, сколько тот, кто более профессионален и лучше подготовлен к процессу.
Не будем лукавить: признаем, что современные реалии требуют от гособвинителя всеми законными, допустимыми средствами выиграть процесс 10. Как уже отмечалось, если у стороны обвинения в суде слабая доказательственная база - наши коллеги делают все, чтобы спасти дело. Но для этого необходимо приводить суду максимум веских аргументов. Анализ десятков заключений по вопросам обоснованности оправдательных приговоров показывает, что в случае поражения в процессуальном поединке гособвинитель, наряду со следователем и прокурором, несет ответственность за неиспользование хотя бы одного из подходящих к обстоятельствам конкретного дела и основанных на законе аргументов, действий.
Повторюсь, чтобы использовать аргументы - надо располагать ими. Возникает вопрос: где их взять, помогут ли практику учебники и пособия? Горькую правду следует признать -наших коллег пока в большей степени выручают советы опытных товарищей, довольно сомнительные с точки зрения закона прецеденты, а то и просто тайные (но, как правило, с ведома судьи) «компромиссы со стороной защиты». Компромиссы эти далеко не всегда безупречны с точки зрения закона и морали. Добиться обвинительного приговора, но с условной мерой наказания для опасного преступника «в обмен» на отказ стороны защиты от подачи кассационной жалобы — это ли не беззаконие и двойные стандарты!
Вопрос о том, как снабдить наших коллег достаточным количеством «сильных» правовых и тактических аргументов-рекомендаций в защиту спорных доказательств, наиболее остро должен встать перед работниками образовательных и научных учреждений правоохранительных органов.
Здесь необходимо сделать важную оговорку: автор не только профессионально, но и идеологически принадлежит к представителям стороны обвинения. Глубоко убежден, что в условиях провозглашенной состязательности уголовного процесса, с учетом несовершенства и пробельности законодательства, вряд ли имеются правовые, научно-этические или профессионально-этические препятствия к тому, чтобы кто-либо в своих рекомендациях излагал позиции, отстаивающие интересы именно этой стороны. Безусловно, если названные позиции не противоречат общечеловеческой этике, закону или в какой-то мере используют его пробел, неоднозначность вариантов толкования.
Следует предвидеть контраргументы в духе: «Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого» (ч. 3 ст. 49 Конституции РФ). Но конституционный принцип здесь вряд ли применим, заявленных принципиальных подходов он не колеблет, поскольку ч. 3 ст. 14 УПК РФ уточняет, что сомнения толкуются в пользу обвиняемого только в том случае, если они не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом. Мы и предлагаем разрабатывать рекомендации о законных средствах устранения сомнений.
Очевидно, прикладные рекомендации могут и должны создаваться специально для государственых обвинителей. Эти научно обоснованные советы в определенной мере иногда могут быть даже заведомо односторонними, поскольку они направлены на решение «состязательной», а потому весьма прагматичной (не путать с безнравственной) задачи - «если дело в суде, то его следует выиграть». Методологические сценарии формирования рекомендаций «для стороны обвинения», процесс и результаты их внедрения, хотелось бы видеть важным направлением эволюции прикладных исследований.
1 Цитата из речи одного из адвокатов в судебном заседании, на котором побывал автор статьи.
2 На сегодняшний день учеными активно разрабатываются и внедряются рекомендации о том, как выявлять и устранять нарушения. А вот по части прогнозирования линий защиты объем научных рекомендаций не так велик.
3 См., например: Комментарий к УПК РФ. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд. СПб., 2004. С. 217.
4 Достаточно вспомнить ст. 345 УПК РСФСР «Существенное нарушение уголовно-процессуального закона».
5 См.: Доля Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М, 1996. С. 36.
6 Часть 3 ст. 7 УПК РФ гласит, что нарушение норм УПК в ходе уголовного судопроизводства влечет признание недопустимыми полученных таких путем доказательства. В ходе ОРМ не осуществляется процессуальная деятельность, доказательства не собираются.
7 Калиновский К. Б. К вопросу об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовным делам // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в современных условиях. СПб., 1997. С. 186-189.
8 Подробнее см.: Гармаев Ю. П. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о незаконном обороте наркотиков. М., 2005. С. 54.
9 Если теперь, при действующем УПК РФ, вообще уместно говорить об «объективной истине» и «правоте» в уголовном судопроизводстве.
10 См., например: Приказ Генерального прокурора РФ от 3 июня 2002 г. № 28 «Об организации работы прокуроров в судебных стадиях уголовного судопроизводства».